Los Fundamentos de la Teoría Legal compatibles con la Teoría Económica

El siguiente ensayo fue realizado para la clase de Law & Economics (Análisis Económico del Derecho) del pensum aprobado por la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Francisco Marroquín (Guatemala):

“[…] Por primera vez se demostró la existencia de un orden evidente que no era resultado del plan de la inteligencia humana ni se adscribía a la invención de ninguna mente sobrenatural y eminente, sino que provenía de una tercera posibilidad: la evolución adaptable.”

Hayek. Los Fundamentos de la Libertad: Cap. IV. 1998.

 

“Hubo un tiempo en el que se creía que todas las instituciones útiles que sirven para el intercambio de los hombres, como el lenguaje, la moral, la ley, la escritura o el dinero, se debían a un inventor individual o legislador o  a un arreglo explícito de hombres sabios que consensuaban ciertas prácticas útiles. Ahora entendemos el proceso por el cual tales instituciones han tomado forma gradualmente  a través del aprendizaje de los hombres a actuar de acuerdo con ciertas reglas – reglas que supieron largamente cómo conseguirlas antes de que hubiera alguna necesidad de formulas con palabras.”

Hayek. Derecho, Legislación y Libertad. 2002. P. 232.

 

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Introducción

La sociedad es constituida por el conocimiento acumulativo que ha trascendido de generación en generación por medio de un proceso de aceptación implícita de normas y reglas que han ido desarrollándose, conforme los actos de los hombres han ido evolucionando. Es importante notar que los estudios que se han realizado en animales, han demostrado que la idea del orden espontáneo y la asimilación de dichas normas y reglas sin planificación, son un hecho. Lo anterior viene a confirmar que la evolución natural es una analogía con la evolución social que han sufrido las sociedades conformadas por seres individuales, conforme a la preservación de sus propios genes.

A menudo se estatuyen órdenes jerárquicos legales que atentan con la espontaneidad ordenada de las civilizaciones, que es necesario volver a mencionar que la naturaleza y la sociedad se mueven eficientemente hacia estados de mejoría, y él instaurar correcciones legales o económicas solo causa discontinuidades en el proceso heurístico de la evolución. Es por ello que se hizo necesaria la realización de este ensayo, para recalcar que la teoría legal evolutiva no es debe ser positivista ni racionalista, y que la teoría económica está guiada por normas implícitas acorde a ese marco jurídico evolutivo, marcadamente separada de una planificación arrogante.

Teoría Legal y Teoría Económica desde el punto de vista hayekiano

Desde la visión de los economistas clásicos, Adam Smith y David Hume, fueron quiénes empezaron a desarrollar una idea de mercado que fuera justo y moral, y en el que se encontraba implícito un marco jurídico antirracionalista. Años después, las diferencias metodológicas con respecto al entendimiento de la teoría económica surgieron en distintos países: 1) en Inglaterra por William S. Jevons y Alfred Marshall; 2) en Suiza por Leon Wlaras, Wilfredo Pareto y luego Gustav Casell; y, 3) en Austría, por Carl Menger y Eugen von Böhm-Bawerk (Cachanosky, p. 3). Siendo importante mencionar a estos últimos, quiénes continuaron el desarrollo de una teoría económica basada en la valoración subjetiva y un marco abstracto-deductivo. Menger dio inicio a lo que hoy se conoce como la Escuela Austríaca con sus primeras publicaciones en 1871 (Bostaph, 1978, p. 54) y con las cuáles surgió la lucha del Methodenstreit con los Historicistas, quiénes proponían la concepción colectivista y la “necesidad” de leyes económicas impuestas. Dicha lucha ha continuado hasta nuestros días, tanto en lo referente a Economía como para el Derecho, Hayek, pensador austríaco jurídico y economista por auto-aprendizaje, tiene especial relevancia para el desarrollo de este ensayo por sus aportes a las dos ramas anteriormente mencionadas.

Características compartidas por del Derecho y la Economía:

Dado que las normas implícitas están presentes en el Cosmos de la sociedad, como Nomos, que posteriormente y mediante la observación de facto (Hayek, 2006, p. 166), no se puede negar la existencia de Thesis en una legislación acorde a la propiedad evolutiva de la sociedad. Por lo tanto, el economista, el jurista y el político deben tener conocimiento de la teoría económica y legal, dado que muchas de sus decisiones tienen repercusiones negativas cuando no se entienden dichas teorías. A continuación se presentan cuatro similitudes con enfoque hayekiano, entre el Derecho y la Economía:

1)      Aplicación de la teoría evolutiva en Derecho y Economía:

En cuanto a la teoría evolucionista, Hayek afirma que la evolución del Derecho viene a “desautorizar al constructivismo racionalista de Francis Bacon, Thomas Hobbes, Jeremy Bentham o John Austin.” (Hayek, 1979, p. 121). Matt Ridley en su libro The Orings of Virute (1998), expuso que en la naturaleza existen ciertas coagulaciones inexorables que hacen posible que las comunidades de hormigas, abejas y termitas, sean las herederas de la tierra, y la ballena azul, la heredera de las aguas. Estas coagulaciones inexorables forman parte del proceso evolutivo que tuvo lugar desde el aparecimiento de la primera bacteria, hace más de 3.5 billones de años; y la importancia de dichas coagulaciones inexorables se encuentra en que fueron regidas por ciertas reglas que en aquel entonces no fueron predispuestas por mente humana (dado que no existían los humanos) sino por la disposición de un orden espontáneo natural. El cosmos de la naturaleza, implanificable y alejado de la tergiversación artificial, ocasionó que se diera la cooperación entre aquellas células rudimentarias hace billones de años, de la siguiente manera:

“Los genes se unieron para formar cromosomas; los cromosomas, para formar genomas; los genomas, para formar células; las células, para formar células complejas; las células complejas se unieron para formar cuerpos; y, los cuerpos, para formar colonias.” (Ridley, 1998, p. 17).

Aquellas normas que rigieron desde los orígenes de la vida en la tierra, fueron propensiones o disposiciones a obrar o dejar obrar de cierta manera los cuerpos en la búsqueda de la sobrevivencia (Hayek, 2006, p. 124), actuando en combinación y al mismo tiempo en la competencia entre ellos mismos, con el fin de preservar sus propios genes, lo que para Ridley (1998) es llamado el gen egoísta.

Si en el proceso evolutivo de las especies se acepta el orden espontáneo e implanificado, ¿por qué no aceptarlo en las ciencias sociales? Las normas se desarrollaron mucho antes de lo que el lenguaje pudo haberse desarrollado por los primeros habitantes de la Tierra; dado que “el individuo sólo era admitido por el grupo si se avenía a respetar las correspondientes normas.” (Hayek, 1979, p. 119). Hay una similitud con las ciencias sociales y las ciencias científicas en cuanto a la utilización de la palabra ley: se reconoce que una ley es algo que es independiente de la mente y voluntad humana. Sin embargo, el legislador comete un grave error al intentar creer que puede formular leyes que se apliquen al orden de la sociedad; tal como las leyes de demanda y oferta que forman parte importante de la Economía, vienen siendo normas o Nomos del Cosmos del Mercado: inviolables e indiseñables humanamente.

2)      Orden Espontáneo:

En cuanto a lo referente a la Economía, el orden espontáneo es vital para que el mercado funcione de manera que se asignen los recursos necesarios a las necesidades de los individuos, tomando en cuenta la valoración que cada uno le dé a dichos recursos y el principio que por excelencia no debe olvidarse: la escasez de los recursos. De esta manera, tal como en la Economía, los fracasos de mercado son la justificación para la acción del gobierno en la supuesta corrección de dichos fracasos, por medio de prohibiciones, cuotas, tarifas, impuestos, y leyes; de esta misma manera, el Derecho se ve intervenido por creaciones constructivistas que conllevan a las legislaciones al positivismo jurídico. Las dos maneras anteriormente mencionadas por parte de un ente que creer tener el conocimiento completo de una sociedad en sus manos, ocasionan externalidades negativas en el individuo, y promueven la evolución de mercados “negros” para evadir costos de transacción creados con la imposición de leyes innecesarias. Curioso es mencionar que dichos mercados negros, algunos que moralmente no son justificados, muestran que la evolución sigue estando presente en el ámbito económico como jurídico, y que es característica inalienable de la humanidad.

El Derecho no es un medio para un fin, sino tan sólo la condición para conseguir la mayor parte de los fines. Esta es la gran diferencia entre la legislación evolutiva y la legislación del positivismo jurídico. La legislación evolutiva que Hayek propone por medio de la comprensión de que la sociedad, ha sido constituida por un proceso de heurística (prueba y error), por las costumbres y tradiciones, y un imperante cumplimiento de normas implícitas, no necesariamente escritas, sino más bien por conformidad voluntaria.

Por otro lado, la legislación del positivismo jurídico hace del gobierno un mecanismo deliberado para la creación de leyes, bajo su control y regulación (Hayek, 2006, p. 192). Los mayores representantes del positivismo jurídico son: Hans Kelsen y H. L. A Hart, quiénes instauraron un sistema de normas jurídicas positivas válidas y una definición lógica para el Derecho (Santanatoglia, 2008, p. 178). El constructivismo y racionalismo con los cuales el legislador crea y aprueba leyes que siguen el principio “deber ser”, otorgan una medida de causa (acción como antecedente) y efecto (sanción legal como consecuente), contrario totalmente a la heurística del Derecho. Para el positivismo jurídico, las normas o reglas son deliberadas por ciertas personas, legisladores y jueces, quiénes tienen claramente definidas sus funciones; y establece una jerarquía de leyes, que siguen el proceso positivo instaurado en muchas legislaciones, incluyendo la guatemalteca. Se puede introducir un concepto de las ciencias naturales en este sentido: el método científico dualista, dado que intervienen “[…] leyes causales del ser y normas prescriptivas de conducta que instauran un deber ser” (Kelsen, 1961, p. 184), por medio de prácticas lógicas para la inferencia de los veredictos.

El orden espontáneo con leyes de conformidad voluntaria está presentes tanto en el Derecho como en la Economía. Sin embargo, así como estas leyes de conformidad voluntaria están presentes, también las intervenciones constructivistas, positivistas, y racionalistas guardan similitud entre las arrogancias que intentan modificar dichos ordenes espontáneos (económico y legal evolutivo).

3)      Propiedad y Eficiencia:

Según Cachanosky (s.f.):

“Derecho y Economía no son dos ciencias independientes. Por el contrario son dos caras de una misma moneda. El mercado no es otra cosa que intercambio de derechos de propiedad y esto requiere de contratos y, por lo tanto, de un sistema legal que facilite (o entorpezca) estos contratos.” (Cachanosky, s.f., p. 5).

El derecho a la propiedad forma parte de la existencia humana, a pesar de que existan personas que viven en comunidad o en colectividad tal como los Hutterites[1] mencionados por Ridley (1998), sin embargo, éstas comunidades son etiquetadas como un solo individuo que tiene la propiedad de los medios de producción que utilizan con respecto a otras comunidades y personas que no pertenecen a sus grupos. La ciencia económica defiende y se fundamenta en el derecho de propiedad, y esto trasciende en los intercambios en el mercado. Sin embargo, la condición humana peca de estar guiada por incentivos económicos, morales y sociales que le obliga al individuo a actuar de determinadas maneras, en beneficio propio o en beneficio de sus relativos (cosa que aun no es entendida por los economistas dogmáticos, ejemplo de ello es la herencia según Ridley). Anteriormente se hablo de conformidad voluntaria con respecto al cumplimiento de normas que se encuentran implícitas en el buen actuar de los humanos, sin embargo, sería ingenuo ignorar que el ser humano en muchas ocasiones llega a actuar de manera negativa frente a sus coetáneos. Los intercambios realizados en el mercado pueden ser inmediatos o a ciertos plazos, los costos de transacción y la asimetría de información juegan un papel imprescindibles para el actuar de las personas, y es aquí donde el incumplimiento de contratos lleva a la necesidad de reglas que faciliten dichos intercambios y aseguren que las partes del contrato, reciban los bienes o servicios de la promesa.

Para lo anterior, Cooter y Ullen (1999) identifican cinco propósitos de un contrato: 1) permitir que los individuos cooperen convirtiendo los juegos en soluciones cooperativas, 2) obtener un compromiso óptimo de cumplir, 3) asegurar una confianza óptima, 4) minimizar los costos de transacción de la negociación contractual mediante la provisión de términos eficientes, y 5) corregir las fallas del mercado mediante la regulación de los términos del contrato.

4)      Reciprocidad y Justicia:

En Economía Experimental, una serie de experimentos económicos han confirmado la hipótesis sobre la cooperación y reciprocidad: la aprobación social, los castigos que se implantan a los freeriders (Smith, 1998, p. 9), la empatía con el otro jugador, las rondas seguidas con la misma persona, la importancia de derechos de propiedad, y una evolución en los intercambios realizados en los intercambios, son factores importantes para comprender que existe una positiva reciprocidad en la mayoría de casos.

Cabe destacar que la influencia de castigos sociales, económicos y morales, forman parte importante de la cooperación y reciprocidad en los seres humanos. La teoría económica de contratos, dice que en las negociaciones se induce recíprocamente cuando el receptor entrega algo al promitente para influir en éste último, a cumplir con la promesa que contrajo con el receptor (Cooter y Ullen, 1999, p. 245). En cuanto a la justicia, tanto en el mercado como en el Derecho, Cooter y Ullen (1999) proporcionan una aseveración bastante acertada: “En una negociación justa, cada parte entrega un valor equivalente. En el lenguaje del derecho, un contrato es justo cuando el valor de la promesa es proporcional al valor de la consideración.” (Cooter y Ullen, 1999, p. 241).

Biológicamente, Ridley (1998) tomando el concepto del gen egoísta de Richard Dawkins, escribió que los individuos no necesariamente realizan actos por el bien de su grupo, sus familias, o incluso ellos mismos, sino más bien, actúan de acuerdo a lo que sus genes desean: preservarse a sí mismos. La conclusión a lo anterior es que aunque nuestros genes actúen en beneficio de ellos mismos, nuestros actos altruistas no dejan de ser altruistas, dado quela abnegación que demostramos por nuestros coetáneos es en sí, influida por reglas implícitas de la misma evolución natural y social, para convivir armoniosamente.

Conclusión

Economía y Derecho son dos ramas de las ciencias sociales que presentan una integración horizontal de conocimientos y conceptos aplicables a la vida en sociedad. Las leyes guatemaltecas expresan desavenencias con la teoría evolutiva de la Ley, y es por eso que se presentan y se aprueban leyes que modifican de manera negativa el orden espontáneo del mercado y a su vez, de las normas de conformidad voluntaria, implícitas en la convivencia armoniosa en la sociedad. Los costos de transacción, la asimetría de información, las externalidades, están presentes en casi todas las actividades de la vida humana; y esto promueve la tentación de impartir “justicia” por los legisladores para corregir ciertos fracasos de mercado por medio de cuasi-leyes, impuestas de manera arbitraria y positivista.

La importancia de la evolución social de las normas tanto en el mercado como en el marco jurídico, tiene especial similitud con la manera en que las especies han ido evolucionando. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que lo que interesa en ambos tipos de evolución es demostrar que existen normas implícitas que han ido desarrollándose sin ninguna planificación maestra, más que hacer una comparación absoluta entre la evolución natural y social. Asimismo, factores como la reciprocidad, cooperación y eficiencia estuvieron presentes desde el origen de la primera bacteria, y éstas son características que aún siguen estando presentes hoy en día. El positivismo jurídico olvida que las características anteriormente mencionadas forman parte del Nomos de la sociedad, y que no se pueden hacer leyes para obligarlas, dado que lo que se hace es entorpecer la manera en que los individuos descubren normas implícitas para lograr la eficiencia de sus intercambios. El Derecho es un instrumento que toma en cuenta lugar y tiempo para emanar información para la toma de decisiones dentro de un contexto evolutivo y de intercambios económicos, morales y sociales.

Trabajos Citados: 

  1. Bostaph, Samuel (s.f). El Debate Metodológico entre Carl Menger y los Historicistas Alemanes. (Cole, Julio, Trad.) Universidad Francisco Marroquín: Revista Laisess-Faire. (Trabajo original publicado en Septiembre de 1978).
  2. Cachanosky, Juan (s.f.). Economía, Derecho y el “Análisis económico del Derecho”. Recuperado el 16 de mayo de 2014, de http://www.hacer.org/pdf/Cachanosky00.pdf
  3. Cooter, Robert; Ullen, Thomas. Derecho y Economía (1999): Capítulo VI. México: Fondo de Cultura Económica.
  4. Hayek, F. A. (1998). Los Fundamentos de la Libertad. (6ª ed.): Capítulo IV y X. (Unión Editorial, S. A., Ed.). España: Unión Editorial.
  5. Hayek, F. A. (2006). Derecho, Legislación y Libertad: Capítulo IV. (Unión Editorial, S. A., Ed.). España: Unión Editorial.
  6. Kelse, Hans (1961). La doctrina del derecho natural y el positivismo jurídico. Revista sobre enseñanza del Derecho: Año 6, Número 12, 2008. P. 183-198. [Publicado por primera vez Revista Jurídica de Buenos Aires: 1961]
  7. Ridley, Matt (1998). The Origins of Virtue: Human Instincts and the Evolution of Cooperation (Penguin Books Ltd, Ed). Estados Unidos: Penguin Books.
  8. Santanatoglia, Eliana M. (Marzo, 2008). La teoría jurídica de Friedrich Von Hayek. Sus antecedentes y aportes epistemológicos a la teoría jurídica. Fundación Friedrich A. Von Hayek: Revista de Análisis Institucional, Marzo- Año 2008, No. 2[en línea]. Recuperado el 11 de mayo de 2014, de http://www.academia.edu/233528/La_Teoria_Juridica_de_Friedrich_A._Von_Hayek_Sus_Antecedentes_y_Aportes_Epistemologicos_a_la_Teoria_Juridica
  9. Smith, Vernon (Julio 1998). The Two Faces of Adam Smith. Southern Economic Journal: Vol. 65, No. 1, p. 1-19. Recuperado el 16 de mayo de 2014, de http://links.jstor.org/sici?sici=0038-4038%28199807%2965%3A1%3C1%3ATTFOAS%3E2.0.CO%3B2-D

[1] Hutterites: rama comunal del Anabaptismo,  originarios de Europa desde el siglo XVI. Los Hutterites viven en una comunidad de bienes y absoluto pacifismo. La comunidad o colonias es dueña de todos los medios de producción, las colonias Hutterites en su mayoría son rurales, dependiendo básicamente de actividades granjeras y rancheras. La principal virtud de estas comunidades es Gelassenheit, la que significa: “agradecida aceptación de lo que Dios da, incluso sufriendo o muriendo, abandonando toda auto-voluntad, egoísmo, y todo lo relacionado a la propiedad privada.”; y el Verdadero Amor: significa el crecimiento para el organismo entero, en el que los miembros son todos interdependientes y se sirven entre ellos. (Ridley, 1998, p. 37)

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